미적대는 형법노트 - 살인의 죄를 묻겠다! 1편

이전에 네이버 블로그에 작성했던 형법 제24장 살인의 죄를 업로드합니다. 전문가가 아닌지라 어색하거나 미비한 점이 있을 수 있습니다. 만약 글 내용이 잘못되었을 경우 신랄한 지적 부탁드립니다. :)

※ 게시글 수정: 2020.08.24 01:35

미필적 고의, 살인의 착수 및 기수, 결과적 가중범, 부작위에 대한 서술 추가 및 오류 수정

01. 형법(刑法)이란?

형법은 실체법*으로, 범죄와 형벌에 관한 실체적 내용을 담고 있는 법률 체계입니다. 어떤 행위가 처벌되고 그 처벌은 어느 정도이며 어떤 종류의 것인가를 규정합니다. 따라서 절차법*인 형사소송법과 구분됩니다.

* 실체법: 권리나 의무의 발생, 변경, 소멸, 성질, 내용, 범위 따위의 실체적 법률관계를 규정하는 법률.

* 절차법: 권리의 실질적 내용을 실현하는 데 필요한 절차를 규정한 법.

02. 제24장 살인의 죄

1. 살인죄

형법 제250조 (살인) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기, 5년 이상의 징역에 처한다.

시작하기에 앞서 질문 몇 가지를 던져보겠습니다. 법이 규정하는 '사람'이란 무엇일까요? 아직 출산하지 않은 태아를 죽이는 것도 살인일까요? 살해의 방식에 제한이 있을까요? 형량에서 이상, 이하의 기준은 뭘까요? 만약 5년 이상이면 사형 선고도 가능할까요? 아마 대부분 생각해 본 적 없는 내용일 겁니다. 그럼 지금부터 각 조항을 분석해 봅시다.

1) 사람이란 무엇인가?

형법 상 사람은 자연인(自然人), 법인(法人)이 있습니다. 자연인이란 말 그대로 출생부터 사망에 이르기까지 완전한 권리능력을 가지는 권리능력이 있는 개인이며, 법인은 실제 사람은 아니지만 법으로서 인격을 부여한 사단과 재단입니다.

(1) 살인의 주체

모든 살인의 주체는 자연인입니다. 법인은 범죄능력이 존재하지 않아 살인의 주체 및 객체가 될 수 없습니다.

(2) 살인의 객체

자기 자신은 객체가 될 수 없습니다. 자살은 살인죄의 구성요건해당성*이 존재하지 않기에 살인죄로 처벌할 수 없습니다. 당연하게도 이미 죽은 사람 역시 객체가 될 수 없습니다. 또한 살인의 객체는 생존 기대 능력을 불문합니다. 사형수, 자살을 시도하는 사람 등 일지라도 살해 시 사망하지 않은 상태라면 살인의 객체가 됩니다.

* 구성요건해당성: 구체적인 사실이 법률로 정한 범죄의 구성 요건에 해당하는 것. 위법성ㆍ책임성과 함께 범죄 성립 요건 가운데 하나이다.

가) 사람의 시기(始期)

자연분만의 경우 진통설, 일부노출설, 전부노출설* 등의 대립이 있으나, 형법 상 판례와 학설은 진통설(분만개시설)을 사람의 시기로 봅니다. 즉 분만 중의 태아를 질식사로 죽게 한 경우 업무상과실치사죄*가 성립합니다. 다만 제왕절개의 경우 진통을 동반하지 않으며 '의학적으로 바람직하고, 규범적으로 수술이 필요한 적절한 시기'를 명확히 규정할 수 없기에 이는 사람의 시기로 보지 않습니다.

* 진통설: 규칙적인 진통이 수반되면서 분만이 시작될 때부터 태아를 사람으로 인정하는 학설.

* 일부노출설: 태아가 모체로부터 일부 노출된 때를 출생으로 보는 설.

* 전부노출설: 태아가 모체에서 완전히 분리된 때에 민법상 권리 능력을 가지게 된다는 학설.

* 업무상과실치사: 업무상 과실로 인하여 사람을 죽게 함으로써 성립하는 범죄이다.

나) '사람'의 종기(終期)

사망하는 시점 역시 여러 주장이 있습니다. 호흡종지설, 맥박종지설, 뇌사설* 등 견해 대립이 있으나, 형법 상 판례와 학설은 맥박종지설을 사람의 종기로 봅니다. 즉 심장의 고동인 맥박이 영구적으로 멈추었을 때 사람이 사망하였다고 봅니다.

* 호흡종지설: 호흡이 영구적으로 그쳤을 때를 사람의 종기(終期)로 보는 학설.

* 맥박종지설: 심장의 고동이 영구적으로 멈추었을 때 사람이 사망하였다고 보는 견해.

* 뇌사설: 뇌의 기능이 완전히 멈추어 본디 상태로 되돌아가지 않는 상태를 사망으로 인정하고자 하는 학설.

2) 살해란 무엇인가?

살해의 방식에는 아무런 제한이 없습니다. 살인죄에 있어 반드시 죽일 목적이나 계획적인 의도가 있어야 하는 것은 아닙니다. 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 미필적 고의로도 인정됩니다. 또한 살인죄에 있어 살인의 착수시기는 생명을 위태롭게 하는 행위가 개시된 때이고, 기수시기는 피해자가 사망한 때입니다.

* 자세한 내용은 이후 별도의 '미수범' 관련 게시글에서 다루도록 하겠습니다.

(1) 행위에 관한 경우

가) 작위

작위란 일정한 적극적 행위로 나아가 법적 책임을 져야 하는 일정한 행위를 하는 경우를 말합니다. 타인의 목을 조르거나, 칼로 찌르거나, 총으로 쏘는 행위 등이 이에 속합니다.

나) 부작위

부작위란 마땅히 하여야 할 일을 일부러 하지 아니하여서 성립합니다. 또한 소극적인 부작위로써 범죄의 구성요건을 실현하는 경우 부작위범으로 처벌할 수 있습니다. 부작위범에는 진정부작위범과 부진정부작위범이 있습니다.

① 진정 부작위

진정부작위범은 부작위에 의한 부작위범입니다. 요구된 행위를 하지 않음으로써만 구성 요건이 성립하는 범죄입니다. 다중불해산죄, 퇴거불응죄* 따위가 있습니다.

* 다중불해산죄: 형법에서, 해산 명령을 받고도 해산하지 아니함으로써 성립하는 범죄. 폭행, 협박 따위의 법에 어긋나는 행위를 할 목적으로 모인 다수의 사람이 단속 공무원으로부터 세 번 이상의 해산 명령을 받고도 해산하지 않을 때 성립한다.

* 퇴거불응죄: 남의 주택이나 건물, 선박 따위에서 나가 달라는 요구를 받고도 응하지 않음으로써 성립하는 범죄.

② 부진정 부작위

부진정부작위범은 법령상 부작위의 위법성이 명시되어 있지 않습니다.결과방지의 의무 있는 보증인이 부작위로써 금지규범의 실질을 갖고 있는 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄를 말합니다. 이를 부작위에 의한 작위범이라고도 합니다. 산모가 어린아이에게 수유를 하지 않아 굶겨 죽이거나, 물에 빠진 아들을 구하지 않고 방치하는 경우 등이 부진정부작위에 해당합니다.

(2) 고의에 관한 경우

가) 확정적 고의

행위자가 그 일을 행하면 틀림없이 어떤 결과가 일어날 것이라는 사실을 인식하면서 행동하는 마음의 상태를 뜻합니다. 타인에게 돌을 맞출 의도로 겨냥하여 던지는 경우 등을 말합니다.

나) 미필적 고의

불확정적 고의의 하나로서 조건부 고의라고도 합니다. 자기의 행위로부터 어떤 결과가 발생할 지도 모른다는 것을 알면서도 발생해도 어쩔 도리가 없다고 인정하고 있는 심리 상태를 말합니다. 통행인을 칠 수 있다는 것을 알면서도 골목길을 차로 질주하는 경우, 상대편이 죽을 수도 있음을 알면서도 그를 심하게 때리는 경우 따위가 해당합니다. 미필적 고의의 경우 사람을 칠 수도 있다고 인식하고 있다는 점에서 인식 있는 과실과 같지만 시간이 급한 만큼 길을 가다 사람을 치어도 어쩔 수 없다면서 그 결과의 발생을 인용한 점에서 차이가 있습니다.

① 인식 있는 과실

결과가 발생할 가능성이 있지만 실제로 발생하지 않을 것이라고 확신하거나 이를 인용하지 않은 상태에서 발생한 과실을 말합니다. 예를 들어 좁은 길을 자동차로 운전해 가다가 사람을 친 결과에 대해, 길을 가다 혹시 사람을 칠 수도 있지만 자신의 운전실력을 믿고 사고가 나지 않을 것이라고 확신하며 운행하다 사고를 낸 경우입니다.

② 인식 없는 과실

행위자가 결과의 발생을 인식할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 인식하지 못하여 결과를 성립시킨 경우의 과실입니다. 조심조심 운전하였지만 갑자기 뛰어 나온 사람을 미처 피하지 못하고 친 경우와 같이 일반적인 과실이 이에 속합니다.

다) 결과적 가중범

사람을 때려 사망에 이르게 할 경우 미필적 고의와 인식 있는 과실은 살인죄와 상해치사죄*로 나뉩니다. 그러나 이 경우에 이를 고의범*이라 하여 살인죄로 물을 것인지, 결과적 가중범*이라 하여 상해치사죄로 취급할 것인지에 대한 문제가 제기되는데 실질적으로 이를 구별하기는 매우 어렵습니다. 살인의 고의, 죽여도 어쩔 수 없다는 용인의 마음가짐을 증명할 수 없기 때문입니다.

* 상해치사: 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

* 고의범: 범죄를 하기 전에 그 행위를 범할 의사를 가지고 하는 범죄이다.

* 결과적 가중범: 고의에 의한 범죄로 행위자가 예측하지 못했던 중한 결과가 발생한 경우 그 형이 가중되는 범죄. 상해를 가하려다가 예기치 않게 사람을 죽인 경우 따위이다.

* 자세한 내용은 이후 별도의 '상해와 폭행의 죄' 관련 게시글에서 다루도록 하겠습니다.

(3) 정범*에 관한 경우

* 정범: 형법에서, 자기의 의사에 따라 범죄를 실제로 저지른 사람.

가) 직접정범 (단독정범)

본인 스스로의 의사에 따라, 다른 사람의 가담없이 스스로 범행을 저질러 구성요건을 충족시킨 자를 말합니다.

나) 간접정범

타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 경우를 말합니다. 예를 들어 책임무능력자인 14세 미만의 어린이를 꾀어 절도를 시키거나, 정신이상자를 조종하여 타인의 가옥에 방화시키는 경우 등이 이에 해당합니다. 이러한 것은 공범이 성립되지 않고 이를 이용한 자가 정범자, 즉 범죄의 실행행위를 한 자가 됩니다.

다) 공동정범

2명 이상이 공동으로 범행을 하는 것입니다. 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동실행의 의사와 객관적 요건으로 공동실행의 사실이 필요합니다. 형법 제30조에 따라 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌합니다.

3) 법정형이란 무엇인가?

형법 조문에 각 범죄별로 그 내용과 범위를 규정하고 있는 형벌을 말합니다. 구체적인 범죄에 대한 형벌 적용의 표준이 되는 것으로서 그 표준에 의거하여 법관의 재량으로 결정한 선고형* 또는 처단형*에 대응됩니다. 법정형에는 절대적 법정형과 상대적 법정형의 두 가지가 있습니다. 상대적 법정형의 경우 그 폭을 극단적으로 넓게 인정하면 죄형법정주의*에 어긋날 우려가 있으므로 유의해야 합니다.

* 선고형: 법원이 처단형의 범위 안에서 어떤 범죄에 대한 형량을 정하여 피고인에게 알리는 형.

* 처단형: 법정형에 법률 및 재판상의 가중, 감경이 가해져서 구체적으로 처단의 범위가 정해진 형.

* 죄형법정주의: 어떤 행위가 범죄인가 아닌가, 또는 그 범죄에 대하여 어떤 형벌을 내릴 것인가 하는 것은 법률에 의해서만 정할 수 있다는 원칙.

(1) 절대적 법정형

절대적 법정형은 특정범죄에 대한 형의 종류 및 범위를 절대적으로 규정하고 재판관에게 재량의 여지를 주지 않는 형벌을 말하는데, 한국 형법상 여적죄(與敵罪)*는 사형만을 규정하고 있어 절대적 법정형의 예가 되고 있습니다.

* 여적죄: 외환죄의 하나. 적국과 합세하여 국가에 항적함으로써 성립하는 범죄이다.

* 형법 제93조 (여적죄): 적국과 합세하여 대한민국에 항적한 자는 사형에 처한다.

(2) 상대적 법정형

상대적 법정형은 특정한 범죄에 대한 형의 종류 및 범위를 상대적으로 규정하고 재판관에게 재량의 여지를 주는 형벌을 말하는데, 형법상의 형벌은 여적죄를 제외하고는 모두 상대적 법정형으로 해석되고 있습니다.

(3) 무엇이 더 중한 형벌인가?

A. 무고죄

형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

B. 현주건조물 방화죄

형법 제164조(현주건조물*등에의 방화) ①불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

* 현주건조물: 사람이 주거로 사용하거나, 사람이 현존하는 건조물

─────────────────────

두 개의 법조문을 준비해 봤습니다. 여기서 질문을 하나 던지겠습니다. A와 B 중에 더 무거운 형벌은 무엇일까요? 10년이라는 숫자가 더 높으니까 A가 더 중한 형벌일까요? 아니면 B가 더 중한 형벌일까요? 이에 대해서는 후술할 테니, 잠시 고민하신 후 스크롤을 내려주시기 바랍니다.

(4) 법정형의 양형

아마 뉴스 기사에서 법정형의 폭을 보신 적이 있을 겁니다. ○년 이상, ○년 이하 같은 형량 말이죠. 법정형은 장기만 규정하는 경우, 단기만 규정하는 경우, 장기와 단기를 모두 규정하는 경우 등이 있습니다. 법조문에서 장단기를 모두 규정할 때는 그대로 적용하면 됩니다. 하지만 위에서 봤던 무고죄, 현주건조물 방화죄는 형량의 단기와 장기를 명확히 규정하지 않습니다.

정답은 B입니다. 개별 처벌 규정에는 없지만 형법 총론에서 징역형의 하한은 1개월, 상한은 30년(가중처벌 최대 50년)으로 규정하고 있습니다. 즉 A는 1개월 이상 10년 이하의 징역, B는 3년 이상 30년 이하의 징역입니다. 그렇기에 단기가 명시된 B가 더 중한 형벌인 겁니다.

4) 살인죄에 대한 판례

(1) 살인죄의 고의를 인정한 판례

가) 병신을 만들어라 사건

피고인들이 피해자의 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지나 종아리 부위 등을 주로 찔렀다고 하더라도 칼로 피해자를 20여 회나 힘껏 찔러 그로 인하여 피해자가 과다실혈로 사망하게 된 이상 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판결은 정당하고, 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.[대판 2002.10.25, 2002도4089] → 작위에 의한 살인, 미필적 고의, 공동정범

나) 어린 자식들 사건

피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다. [대판 1987.1.20, 86도2395] → 작위에 의한 살인, 확정적 고의, 간접정범

다) 콜라와 김밥 사건

피해자는 피고인들의 범행으로 입은 외상으로 인하여 급성신부전증이 발생하였고 음식과 수분의 섭취를 더욱 철저히 억제하여야 하는데, 이와 같은 사실을 모르고 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓으로 체내에 수분저류가 발생하여 합병증이 유발됨으로써 사망하게 된 경우, 범행과 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 보지 않을 수 없다. [대판 1994.3.22 93도3612] → 미필적 고의, 공동정범

라) 분만 중 질식사 사건

사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때라고 봄이 타당하며 이는 형법 제251조 (영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보아도 그 근거를 찾을 수 있는 바, 조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다. [대판 1982. 10. 12. 선고 81도2621]

마) 세월호 사건

세월호가 좌현으로 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피고인은 선내 대기 중인 승객 등에 대한 퇴선조치 없이 갑판부 선원들과 함께 해경 경비정으로 퇴선하였을 뿐 아니라 퇴선 이후에도 아무런 조치를 취하지 아니하여 승객 등이 스스로 세월호에서 탈출하는 것이 불가능하게 되는 결과를 초래하였는바, 피고인의 이러한 퇴선조치의 불이행은 승객 등을 적극적으로 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 할 것이다. [대판2015.11.12 2015도6809] → 부진정부작위범(대법원 전원합의체* 판결), 미필적 고의

* 전원합의체: 대법원장과 대법관 13명으로 구성된 합의체로, 주로 정치·사회적으로 논란이 있고 파급력이 큰 사건들을 담당하므로 전원합의체에서 나온 선고 결과는 사회에 미치는 영향이 매우 크다.

(2) 살인죄의 고의를 인정하지 않은 판례

가) 경찰관 폭행 추락 사건

적재된 임산물에 대한 부정성 여부를 조사하기 위하여 화물자동차의 승강구에 뛰어올라 정차를 명함에 있어 화주가 이를 피하기 위해 경찰관을 폭행하여 추락시켜 사망하게 한 경우 [대판 1957.5.24, 4290형상56] → 폭행치사로 처벌될지언정 살인의 고의는 없다.

다음 게시글에서는 형법 제250조 ② 존속살해에 대해 작성하도록 하겠습니다. 감사합니다. :)

[참고 자료]

1. 국가법령정보센터 (형법 제24장 살인의 죄) http://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EB%B2%95/(20200519,17265,20200519)/%EC%A0%9C250%EC%A1%B0

2. [네이버 지식백과] 경찰학사전 (작위)

https://terms.naver.com/entry.nhn?cid=42149&docId=1962388&categoryId=42149

3. [네이버 지식백과] 시사상식사전 (부작위)

https://terms.naver.com/entry.nhn?docId=2119330&cid=43667&categoryId=43667

4. [네이버 지식백과] 법률용어사전 (부진정부작위범)

https://terms.naver.com/entry.nhn?docId=3655053&cid=42131&categoryId=42131

5. [네이버 지식백과] 두산백과 (법정형)

https://terms.naver.com/entry.nhn?docId=1101010&cid=40942&categoryId=31721

6. [네이버 지식백과] 법률용어사전 (정범)